Comment contester un marché public

recours contre un marché public

Par Me Louis le Foyer de Costil, avocat en droit public.

Vous vous êtes porté candidat à un marché public mais votre offre ou votre candidature n’a pas été retenue. Vous souhaitez contester cette décision. Voici les démarches à entreprendre.

1. Préparer son recours

Avant d’engager un recours, il convient d’évaluer les chances de succès de ce recours. Pour cela, il est indispensable d’avoir communication des motifs de rejet de l’offre ou de la candidature.  L’article 80 du code des marchés publics vous confère le droit d’obtenir communication, au minimum,

  • Du nom de l’attributaire et des notes qu’il a obtenues,
  • Du classement de votre offre et de vos notes, ou du rejet de votre offre comme inacceptable, irrégulière ou inappropriée.

Ce mécanisme est repris à l’article 55 de l’ Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Il est également possible d’obtenir des compléments d’informations sur le fondement de l’article 83 du code des marchés publics. On demande par exemple le rapport d’analyse des offres ou le prix de l’offre attributaire.

Néanmoins, le droit à communication ne s’applique qu’aux documents achevés. Ainsi, avant la signature, il est donc impossible d’obtenir de nombreux documents qualifiés de « préparatoires ».  D’autres documents ne sont pas communicables dès lors qu’ils comportent des informations protégées par le secret industriel et commercial, tel que le mémoire technique.

Une fois que vous avez obtenue ces informations, il convient de déterminer si la procédure semble ou non entachée d’une irrégularité et dans quelle mesure cette dernière pourrait permettre d’obtenir l’annulation du marché. Cette analyse permet notamment de trancher entre les voies de recours qui vous sont ouvertes. Vous avez le choix entre les procédures d’urgence (référés précontractuel et contractuel) qui permettent d’obtenir une décision de justice rapidement, et le recours de pleine juridiction, plus lent mais qui offre un contrôle plus approfondi par le juge administratif.

2. Les procédures d’urgence: référé précontractuel et référé contractuel

a. Recevabilité des référés contractuels et précontractuels

Les référés précontractuels et contractuels sont ouverts selon le code de justice administrative aux personnes« qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement ».

Cela signifie que vous êtes recevable à déposer un référé précontractuel ou contractuel:

  • si vous étiez candidat et que votre candidature ou votre offre a été rejetée,
  • si la méconnaissance d’une obligation de publicité et de mise en concurrence vous a empêché de présenter votre candidature ; il suffit alors de prouver que votre activité correspond à l’objet du marché public.

Ce qui distingue les deux référés c’est que l’un est ouvert avant la signature du contrat (le référé précontractuel) et que l’autre l’est après sa signature (le référé contractuel). Ces deux « cartouches » offertes au candidat évincé ne lui permettent cependant que de tirer qu’une seule fois.

Le référé précontractuel est ainsi en principe le seul recours d’urgence ouvert au candidat évincé. Intervenant avant la signature du marché public, il a été privilégié par le législateur pour prévenir les conséquences lourdes des annulations des marchés publics en cours d’exécution. Le référé précontractuel peut donc être déposé jusqu’à la signature du marché public.  Une fois le marché public signé, il est trop tard pour engager le recours.

Pour garantir l’effectivité de ce référé, le CJA a prévu un délai minimal que doit respecter le pouvoir adjudicateur (l’acheteur public) avant de signer le marché public. Ce délai, dit « délai de standstill » est de 16 jours minimum à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre. Néanmoins,  en cas de transmission électronique de ladite notification, ce qui est le plus souvent le cas, ce délai est réduit à 11 jours. Il vous appartient donc d’être particulièrement réactif dès que vous recevez le courrier notifiant le rejet de votre offre.

Une fois le référé précontractuel déposé, la procédure de passation du marché public est automatiquement suspendue. Le pouvoir adjudicateur a alors l’interdiction de signer le marché public.

Cette efficacité du référé précontractuel est tempérée par l’encadrement du contrôle opéré par le juge. Ainsi, le candidat évincé ne peut soulever que des moyens tirés des manquements de l’acheteur public à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il s’agit de manière classique de :

  • la mauvaise définition des besoins du pouvoir adjudicateur,
  • la méconnaissance des obligations de publicité, ou encore,
  • la méconnaissance du règlement de la consultation.

En revanche, le juge des référés précontractuels refuse de contrôler l’appréciation par l’acheteur public du mérite respectif des offres. Il est néanmoins possible de contester l’application des critères d’analyse des offres, ce qui est un moyen qui peut se révéler très efficace.

Néanmoins, l’identification d’une méconnaissance à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ne suffit pas à elle seule à gagner à obtenir l’annulation du marché. Il est également exigé qu’« eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les vices aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES).

Concrètement, cela signifie qu’il faut que vous ayez eu une chance de remporter le marché public, et que c’est le vice invoqué qui vous ait privé de cette chance, soit en vous désavantageant, soit en avantageant l’attributaire du marché.

Le référé contractuel vient ‘en secours’ du référé précontractuel. En effet, dans certaines hypothèses, l’acheteur public n’a pas (ou a mal) informé les candidats du rejet de leur offre ou a signé le marché public sans respecter le délai de standstill. Il est alors impossible eux de déposer un référé précontractuel. Le législateur leur permet donc de déposer un référé contractuel.

Le référé contractuel est ainsi ouvert aux mêmes personnes que le référé précontractuel à savoir, les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement. Il doit être formé dans un délai de :

  • 31 jours, à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE),
  •  6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du contrat n’a été effectuée.

A noter, si le délai de standstill a bien été respecté, le candidat évincé ne peut pas déposer de référé contractuel, ni au demeurant de référé précontractuel puisque le marché public a été signé. La rigueur de ces délais est justifiée par l’efficacité de ces recours.

b. Pouvoirs des juges des référés contractuels et précontractuels

Bien qu’il s’agisse d’une procédure d’urgence, les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont ceux d’un juge du fond: il rend des décisions définitives seulement susceptibles de recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

Le juge des référés précontractuels peut ainsi ;

  • ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
  • suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
  • supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
  • ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
  • exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
  • imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Le juge choisit parmi ces pouvoirs, le plus adapté à l’irrégularité constaté. Ainsi, plus l’irrégularité entache la procédure en amont, plus il sera enclin à annuler purement et simplement la procédure. En revanche, si l’irrégularité entache une étape avale, par exemple l’analyse des offres, il pourra ordonner de reprendre la procédure à cette étape en exigeant une nouvelle analyse des offres.  Dans cette appréciation, le juge des référés précontractuels est tenu de prendre en compte l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.

Les pouvoirs du juge des référés contractuels sont moindre que ceux du juge des référés précontractuels. Il ne peut sanctionner que les irrégularités ayant eu pour effet de privé le candidat évincé de la possibilité de faire un référé précontractuel, à savoir:

  • l’absence totale de publicité,
  •  l’absence de publication au JOUE si celle ci est obligatoire,
  •  la violation du délai de standstill
  •  la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel
  •  la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique

Référés précontractuel comme contractuel, ils ont le grand avantage de permettre d’obtenir une ordonnance du tribunal administratif dans des délais très court. En revanche, les moyens invocables sont limités et ils exigent un dépôt très rapide de la requête. Aussi, il est parfois nécessaire – ou préférable – de déposer un recours dit « de pleine juridiction ».

3. Le recours de pleine juridiction « Tarn et Garonne »

A côté des procédures d’urgence, il existe un recours de pleine juridiction, qui, s’il ne permet pas de suspendre la signature du marché public, ni d’obtenir une décision de justice rapidement, offre un contrôle complet de la procédure de passation.

a. Conditions de recevabilité du recours « Tarn et Garonne »

Ce recours de pleine juridiction contre un contrat est aujourd’hui régi par la jurisprudence « Tarn et Garonne » du Conseil d’Etat qui lui donne son nom et remplace la jurisprudence dite « Tropic » qui datait de 2007 (CE, 4 avril 2014, n°358994).

Ce recours peut être déposé par tous les « tiers susceptibles d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses« . Il est donc ouvert plus largement  que les référés précontractuels et contractuels (on pense notamment aux membres du conseil municipal ou autre assemblée délibérante, aux contribuables ou aux associations).

L’élargissement de ce recours s’accompagne en revanche de la fermeture d’autres voies contentieuses. Il n’est ainsi désormais plus possible de faire de recours distincts contre les actes détachables du contrat, comme c’était le cas auparavant (par exemple, contre la délibération autorisant la signature du marché public, ou celle de signer le marché).

Le Conseil d’Etat a fixé le délai de recours de pleine juridiction contre un contrat à deux mois  «à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées». Cette condition de publicité peut être remplie «notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi». Il s’agit en pratique de la publication de l’avis d’attribution du marché public.

b. Pouvoirs du juge de plein contenntieux

Le grand intérêt du recours « Tarn et Garonne » par rapport aux référés précontractuels et contractuels et qu’il est dans ce cadre possible d’invoquer tous moyens, et non seulement les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Néanmoins, il convient que le requérant démontre que le moyen est en « rapport direct avec son intérêt lésé« . A défaut, il est également possible, de l’invoquer mais seulement s’il est d’une « gravité suffisante ».

Le juge possède dans ce cadre des pouvoirs les plus étendus. Il peut ordonner:

  • des mesures de régularisation quand cela est possible,
  • la résiliation totale ou partielle du marché public,
  • l’annulation du marché public, si cela ne porte pas excessivement atteinte à l’intérêt général.

Un autre avantage de ce recours de pleine juridiction est la possibilité pour le tiers lésé de demander le versement d’une indemnité pour couvrir son préjudice tiré de son éviction irrégulière. L’indemnisation correspond a minima aux frais engagés pour présenter son offre. En cas de chance sérieuse de remporter le marché public, le préjudice est évalué à la marge nette prévisionnelle du candidat évincé.

Le dernier avantage, et non des moindre est que, comme il intervient après la signature du recours, les actes de procédure ne sont plus qualifiés d’actes préparatoires. Dès lors, et selon les avis de la CADA, ces informations et documents deviennent communicables, et en premier lieu desquels le rapport d’analyse des offres. Le seul obstacle est alors le « secret industriel et commercial » dont se prévalent souvent les pouvoirs adjudicateurs pour faire obstacles à aux demandes, parfois de manière abusive. Il est au demeurant possible de saisir la CADA (commission d’accès aux documents administratifs) en cas de refus de communication d’un document non fondé.