Comment déposer un référé précontractuel

Frédéric BISSON

Vous avez ou souhaitez déposer une offre à un marché public. Néanmoins, votre offre ou votre candidature a été rejetée. Parmi les différents voies ouvertes pour contester en justice un marché public, se détache le référé précontractuel, d’une efficacité redoutable pour qui sait y recourir de manière avisée.

1. Qui peut déposer un référé précontractuel?

Aux termes de l’article L. 551-10 du code de justice administrative, le référé précontractuel peut être déposé par les personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué ». Le recours est également ouvert au préfet.

Le recours est donc largement ouvert et en premier lieu, à tous les candidat évincés. C’est le cas évidemment du candidat dont l’offre ou la candidature a été rejetée. C’est également le cas du membre d’un groupement candidat, même s’il n’était pas mandataire du groupement.

Le recours est également ouvert aux candidats « potentiels », qui auraient pu présenter une offre. Ainsi, le référé précontractuel peut être déposé par une société n’ayant pas présenté d’offre en raison de l’absence ou l’insuffisance de publicité, ou par une société qui eu égard à son activité professionnelle, avait un intérêt à conclure le marché.

En revanche, ont été jugés irrecevables à déposer un référé précontractuel, un ordre professionnel, le sous traitant d’un candidat, un conseiller municipal ou l’attributaire du marché.

A noter, le dépôt d’un référé précontractuel est dispensé du ministère d’avocat dès lors qu’il n’a pas pour objet la paiement d’une somme d’argent (article R. 431-2 du code de justice administrative).

2. Quand déposer le référé précontractuel?

L’article L.551-1 du code de justice administrative dispose de manière claire: « Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. »

Le référé précontractuel doit donc être déposé avant la signature du marché public par l’acheteur public et l’attributaire du marché.

Pour que les acheteurs publics ne neutralisent pas cette voie de recours, le code des marchés publics prévoit un délai minimal que doit respecter le pouvoir adjudicateur avant de signer le marché public. Ce délai dit « de standstill » est de 16 jours minimum à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre. En cas de transmission électronique de la notification, ce délai est réduit à 11 jours.

Il appartient donc au candidat d’être particulièrement réactif dès qu’il reçoit le courrier lui notifiant le rejet de son offre.

A noter, le délai de standstill n’est pas le délai de recours. Autrement dit, à l’expiration de ce délai, le requérant reste recevable à déposer un référé précontractuel tant que le marché public n’a pas été signé. Cependant en pratique, le requérant est rarement informé de la signature du marché, et le dépôt d’un référé précontractuel après l’expiration du délai de standstill n’est pas à l’abri d’une irrecevabilité pour tardiveté.

3. Quels sont les effets du dépôt du référé précontractuel?

Le dépôt du référé précontractuel entraîne la suspension de la procédure de passation du marché public : le pouvoir adjudicateur a l’interdiction de signer le marché public. A défaut, le référé précontractuel serait automatiquement requalifié en référé contractuel.

Exigence procédurale très importante, l’auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités.

4. Quels moyens soulever dans un référé précontractuel?

Le juge des référés précontractuels n’est pas habilité à contrôler tous les vices entachant la légalité du contrat. Son office est limité aux  manquements de l’acheteur public aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

De plus, l’identification d’une méconnaissance à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ne suffit pas à elle seule. Il est également exigé par la jurisprudence que, « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les vices aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, requête n° 305420). Concrètement, cela signifie qu’il faut que le candidat ait eu une chance de remporter le marché public, et que c’est le vice invoqué qui l’ait de cette chance.

Les exemples de moyens pouvant  permettre le succès d’un référé préconctractuel sont très nombreux et concernent toutes  les étapes de la procédure:

  • Choix de la procédure : le juge vérifie l’absence d’erreur dans la qualification du contrat et dans le choix de la procédure de passation
  • Obligations de publication: le juge vérifie la publication effective de l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC), si cette dernière a été suffisante (délais de publication, organe où a été effectué la publication…) et si elle contient bien l’ensemble des mentions obligatoires
  • Information des candidats: le juge vérifie que l’ensemble des éléments nécessaires à l’élaboration d’une offre ont été diffusés, de manière non discriminatoire, à l’ensemble des candidats
  • Respect du dossier de consultation: le juge vérifie que le pouvoir adjudicateur n’a pas modifié le DCE, est s’y est tenu. Cela concerne tout particulièrement le respect des critères d’appréciation des offres.
  • Absence d’élimination des offres devant l’être:  le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter les offres inappropriées, irrégulières et inacceptable ainsi que les offres anormalement basse.
  • Motifs de rejet: le juge vérifie que le motif de rejet de l’offre ou de la candidature du candidat est justifié (régularité formelle de l’offre, capacité techniques ou financières etc.)
  • Information des candidats évincés : le juge vérifie que l’obligation d’information des motifs de rejet de la candidature ou de l’offre, tirée des articles 80 et 83 du code des marchés publics a été respectée

Quels sont les pouvoirs du juge des référés précontractuels

Le référé précontractuel partage des points communs avec les autres référés.  Il est ainsi rendu par un juge unique. Surtout, il est conduit au terme d’une procédure d’urgence:: le juge n’a que 20 jours pour statuer.

Néanmoins, bien qu’il s’agisse d’une procédure d’urgence, les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont ceux d’un juge du fond. Cela signifie que les ordonnances rendues par le juge des référés sont des décisions définitives, contrairement par exemple à celles rendues dans le cadre d’un référé suspension. Il n’y donc pas à attendre de jugement rendu « au fond ». A cet égard, l’ordonnance ne peut faire l’objet d’un appel mais seulement d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

Le juge des référés précontractuels dispose de pouvoirs importants. Il peut:

  • ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
  • suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
  • supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
  • ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
  • exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
  • imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Le juge choisit parmi ces options, le plus adapté à l’irrégularité constaté.

Ainsi, plus l’irrégularité entache la procédure en amont, plus il sera enclin à annuler la procédure. En revanche, si l’irrégularité entache par exemple l’analyse des offres, il pourra ordonner de reprendre la procédure à cette étape en procédant à une nouvelle analyse des offres.

De plus, le juge des référés précontractuels doit prendre en compte l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.

 

Quelle stratégie adopter

Le référé précontractuel nécessite une stratégie adaptée. L’important est d’obtenir malgré le délai très réduit, le maximum d’informations du pouvoir adjudicateur sur le rejet de l’offre et sur l’offre de l’attributaire. Un référé précontractuel est donc habituellement précédé d’une demande d’information complémentaire sur les motifs de rejet de l’offre ou de la candidature et sur les caractéristiques de l’offre de l’attributaire, effectuée sur le fondement des 80 et 83 du code des marchés public. Il est ainsi possible d’obtenir la liste des candidats admis à présenter une offre, les pièce administratives si non communiquées (CCAP, CCTP, Règlement de la consultation etc.), vos notes par critère et sous-critères ainsi que celles de l’attributaire etc.

En revanche, ne sont pas communicables les informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, et notamment  les mentions relatives aux moyens techniques et humains des entreprises, à la certification de système qualité, aux certifications tierces partie, aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, le chiffre d’affaires et les coordonnées bancaires.

Compte-tenu du délai très contraint et de l’information lacunaire, il est fréquent qu’au moment du dépôt du référé précontractuel, la requête ne contienne pas de moyens très sérieux ou du moins qu’il soit impossible de les étayer. Néanmoins, il est possible de faire des allégations pour amener dans le cadre de sa défense à communiquer des informations complémentaires qui pourront, le cas échéant, permettre d’identifier de nouveaux moyens ou de renforcer ceux déjà identifiés.

Le désavantage de ce référé est qu’il intervient avant la signature du contrat. Dès lors, un certain nombre de documents (tel que le rapport d’analyse des offres) sont qualifiés de « préparatoires  » et ne sont pas obligatoirement communicable par le pouvoir adjudicateur (qui les communique cependant parfois). Si le succès du recours dépend de ces documents, il peut être préférable d’attendre que le marché soit signé, ce qui permet d’obtenir ces documents, puis de déposer un recours au fond sur le fondement de la jurisprudence Tarn-et-Garonne.