L’accès des PME aux marchés de partenariat

Par Me Louis le Foyer de Costil, avocat en droit public

Les marchés de partenariat créés par l’ordonnance du 23 juillet 2015 remplacent les anciens contrats de partenariat. Ils devraient permettent un meilleur accès des PME à ces contrats globaux dont elles sont souvent exclues.

L’accès des PME à la commande publique: un objectif de l’Union européenne

La directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics avait notamment pour objectif de favoriser l’accès des PME à la commande publique. Il était indiqué qu »‘Il faudrait (…) surveiller attentivement le regroupement et la centralisation des achats pour éviter une concentration excessive du pouvoir d’achat et le risque de collusion pour préserver (…) les possibilités d’accès au marché pour les petites et moyennes entreprises. »

Paradoxalement, la directive 2014/24 et l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui la transpose devraient faciliter le recours aux marchés de partenariat, contrats globaux qui dérogent à l’obligation d’allotissement et profitent donc aux grands groupes, et préjudicient aux PME.

Néanmoins, l’article 87 qui transpose la directive prévoit en contrepartie deux mécanismes destinés à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés de partenariat.

Les prestations du marché de partenariat confiées à des PME comme critère d’attribution

Le premier mécanisme reprend une disposition qui existait déjà dans l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Il est ainsi prévu que la personne publique utilise comme critère d’attribution,  « la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans« . Si ce critère est rarement important, il reste un mécanisme incitatif intéressant.

Une part minimale du marché de partenariat réservée aux PME

Le second mécanisme est quant à lui plus novateur. Il est désormais prévu que « Le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans une part minimale de l’exécution du contrat« .

A cet égard, l’Article 163 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics prévoit que cette part minimale est fixée à 10% « du montant prévisionnel du contrat hors coût de financement« . Néanmoins, le Décret du 25 mars 2016 prévoit une exemption  » lorsque le tissu économique dans le secteur concerné ne le permet pas« . Les pouvoirs adjudicateurs pourraient donc s’exonérer de ce seuil de 10% en invoquant la faiblesse locales des PME pour les prestations concernées.

Il conviendra d’être vigilant sur la pratique des pouvoirs adjudicateur en la matière.