Par Louis le Foyer de Costil, avocat au Barreau de Paris.
Le référé précontractuel est la procédure ouverte aux candidats aux marchés publics pour contester la procédure de passation. Cette procédure, qui peut être diligentée devant le juge administratif ou le juge judiciaire selon les cas, permet d’obtenir la suspension de la signature durant la procédure puis en cas de succès, son annulation.
Nous reviendrons dans le détail sur la procédure et le rôle de l’avocat en la matière.
1. Personnes pouvant former un référé précontractuel
Une requête en référé précontractuel peut être formée par toutes les sociétés ou associations qui ont un intérêt à conclure le marchés publics. Ces personnes doivent en outre prouver qu’elles sont susceptibles d’être lésées par le manquement au code de la commande publique soulevé.
En conséquence, tous les “candidats évincés” peuvent déposer un référé précontractuel: les soumissionnaires qui ont été rejetés mais également ceux qui n’ont pas pu présenter leur candidature mais qui aurait eu intérêt à le faire. Il faut noter que tous les membres du groupement peuvent agir, non exclusivement le mandataire. A contrario, les sous-traitants ne peuvent former un tel recours, ni a fortiori le candidat ayant remporté le marché public.
2. Délais de recours du référé précontractuel
Il n’existe pas de délais de recours à proprement parler en matière de référé précontractuel. Il est seulement exigé que le recours soit formé avant la signature du marché public.
En revanche, il est préférable de déposer le référé et de le notifier avant l’expiration du délai de standstill: il s’agit du délai minimal devant être respecté par l’acheteur avant la signature. Ce dernier est de 11 jours à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre ou de leur candidature. A défaut de respecter ce délai, le requérant risque de se voir opposer la signature du marché public.
NB: il n’y a pas de délai de standstill en matière de MAPA ou marché à procédure adaptée.
3. Conséquences du référé précontractuel
La notification du référé précontractuel par le candidat évincé à l’acheteur a pour conséquence l’interdiction absolue pour l’acheteur de signer le marché public. L’acheteur ne pourra signer qu’une fois la procédure terminée (et seulement si le référé est rejeté).
Pour que cette suspension soit possible, il est exigé que le requérant notifie lui-même la requête en référé précontractuel à l’acheteur. La seule notification par le greffe du tribunal, qui n’est pas immédiate ne suffit pas. Cette notification se fait habituellement par fax ou par courrier A/R avec copie par email.
4. Arguments invocables dans le cadre d’un référé précontractuel
Le juge du référé précontractuel n’est pas compétent pour sanctionner l’ensemble des manquements entachant une procédure de passation d’un marché public. Il ne peut que vérifier et que ceux relatifs aux obligations de publicité et de mise en concurrence comme cela sera détaillé ci-après.
Les manquements ayant justifié l’annulation d’une procédure suite à un référé précontractuel sont variés :
– mise en oeuvre d’une procédure irrégulière:, par exemple le non respect d’une procédure formalisée ou un recours illicite à la négociation.
-publicité inappropriée ou insuffisante: forme et contenu de l’AAPC, délais de publicité, présence des informations obligations, exactitude des informations communiquées etc.
– problème dans l’information des candidats : définition insuffisante des besoins ou des quantités commandées dans les documents de la consultation, communication différenciée des informations entrainant un irrespect du principe d’égalité entre les candidats etc.
– modification irrégulière en cours de procédure, soit trop importante pour être légale, soit intervenue trop tardivement pour que les candidats aient y répondre de manière adaptée ou que cela n’ait pas altéré la concurrence.
-non respect des règles fixées par l’acheteur public, en terme de délais, de notation, de critères, de communication d’informations.
-discrimination à l’égard d’un candidat, dans la mise en oeuvre de critères de sélection des candidatures et des offres, dans l’appréciation du caractère anormalement bas de l’offre ou du caractère irrégulier de l’offre
-défaut d’information sur les motifs de rejet d’une offre
En outre, il est nécessaire de justifier en quoi le manquement,a lésé le candidat évincé, que ce soit en désavantageant le candidat ou en avantageant son concurrent.
5. Rôle du juge du référé précontractuel
Le juge du référé précontractuel est un juge unique qui statue en urgence, n’ayant que 20 jours pour rendre son ordonnance. La décision est définitive et seul un recours devant le Conseil d’Etat est possible.
Il peut prendre des décisions variées, comme classiquement annuler la procédure et ordonner la reprise de la procédure au moment adéquat. Il est possible d’imposer la communication au candidat des motifs de rejet de son offre, ou encore de supprimer une stipulation du contrat illicite.
NB: La défense par un avocat n’est pas exigée par les textes dans le cadre d’un référé précontractuel bien qu’étant habituelle au regard de la complexité de cette procédure.